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Supremo Tribunal Federal Decide Pela Incidência do ISS nos Serviços Prestados Por Operadoras de Planos de Saúde

07 de junho de 2017

Em 26 de abril de 2017, foi publicado acórdão proferido no Recurso Extraordinário n.º 651.703/PR, em sede de Repercussão Geral, que decidiu pela incidência do ISS sobre as atividades dos operadores do plano de saúde tendo como base de cálculo a comissão (diferença entre o valor pago pelos clientes e aquele repassado aos profissionais de saúde).

Segundo a tese da Recorrente (operadora), a sua principal atividade seria a cobertura dos gastos de seus clientes com serviços de assistência à saúde, se assemelhando às atividades das seguradoras sujeitas ao IOF e não ao ISS.Nesse contexto, concluindo que sua atividade seria semelhante à atividade de seguro, esta consistiria em obrigação de dar e não de fazer, o que afastaria a incidência do ISSQN. Alegou ainda que os contratos de plano de saúde seriam de natureza aleatória, dado o seu caráter securitário. Dessa forma, afastado o requisito da comutatividade, inerente aos contratos de prestação de serviço, restaria inviável a cobrança do tributo municipal.

O Recurso Extraordinário foi desprovido pela maioria dos ministros, com base no voto do relator Ministro Luiz Fux, para permitir a incidência do ISS sobre os valores recebidos pelas operadoras e não repassados para os profissionais de saúde, tendo sido vencido apenas o Min. Marco Aurélio e ausentes os Min. Celso de Mello e Gilmar Mendes.1415046575569-plano-de-saude

Para fundamentar o seu entendimento, o relator, citando doutrina e precedentes do STF sobre a hipótese de incidência do ISS sobre leasing (RREE 547.245 e 592.905), criticou a correlação entre a prestação de serviço como obrigação de fazer e a sua distinção de obrigação de dar, conforme delimitado no julgamento do STF acerca do ISS sobre a locação de guindastes (RE 116.121).

Para o relator, não deve ser interpretado o conceito de prestação de serviço como aquele vinculado ao Direito Privado, pois segundo o seu entendimento a regra prevista no art.110 do Código Tributário Nacional não veicula a interpretação de um vocábulo previsto na Constituição a um conceito previsto no Direito Privado.

Na ocasião ainda, o Min. Luiz Fux expressamente menciona o overruling em relação à jurisprudência anterior sobre o conceito de serviço após o advento da Lei Complementar n.º 116/03, para fins de análise do caso em concreto no sentido de que a gestão de valores pelas operadoras se enquadram no conceito de prestação de serviços, visto que são atividades prestadas por elas e vinculadas ao seu objeto social.

No voto vencido, o Min. Marco Aurélio fundamenta o seu ponto de vista na segurança jurídica que deve se ter para a definição dos conceitos constitucionais vinculados às hipóteses de incidência de um tributo, como ocorre no caso do ISS. Por essa razão, segundo seu raciocínio, deve-se definir o conceito de serviço à luz dos preceitos de Direito Privado, conforme os comandos dispostos nos arts. 109 e 110 do CTN.

Posteriormente à publicação do acórdão foram opostos Embargos de Declaração, ainda pendentes de julgamento.

O entendimento do STF proferido nesse acórdão ainda passível de vários debates tem gerado controvérsias tanto em relação ao conceito de prestação de serviços para fins de incidência do ISS quanto em relação à forma de aplicação da regra prevista no art. 110 do CTN.

Em relação à aplicação do art. 110 do CTN, caso mantido o entendimento nesse precedente, é possível a reavaliação de várias discussões tributárias tais como o conceito de receita para fins de incidência do PIS e da COFINS, dentre outros.

A equipe do Contencioso tributário de nosso escritório se encontra à disposição para esclarecimento de dúvidas a respeito dos efeitos desta decisão.

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